Pričujoča objava je peta v večdelni seriji, katere namen je celostna objava magistrskega dela avtorice Valentine Prete. Delo, naslovljeno Avtorskopravno varstvo improvizirane glasbe, je izšlo leta 2018 pri ljubljanski Pravni fakulteti in je v celoti dostopno tukaj.
VARSTVO IMPROVIZIRANE GLASBE PO ZASP
AVTORSKOPRAVNO VARSTVO V ŽIVO IGRANE GLASBE
Splošno
Slovenija je, kot rečeno, država s kontinentalno pravno tradicijo, zaradi česar priznava avtorskemu delu obstoj v trenutku, ko je na kakršen koli način izraženo. Ker ZASP ne pozna zahteve po formalnosti niti po fiksaciji dela na določenem nosilcu, so kot glasbena avtorska dela varovane vse oblike javnega izvajanja kakršne koli glasbe v najširšem pomenu te besede, ki kumulativno izpolnjujejo tudi ostale pogoje iz 5. člena zakona. Prevedeno v praktični primer to pomeni, da je lahko avtorskopravno varovano tako igranje amaterskega kitarista v domači dnevni sobi kot nastop profesionalnega benda v majhnem klubu ali pop pevke na ogromnem koncertnem prizorišču ne glede na to, ali je nastal kakšen posnetek ali drug dokaz o tem.
Pogoj izraženosti odigra odločilno vlogo v svetu improvizirane glasbe, ki se zaradi svojih specifičnih lastnosti razlikuje od številnih neimproviziranih glasbenih del. Ureditev, kot jo imamo pri nas, namreč nudi ex lege varstvo tudi za vse oblike improvizacijskih praks, ki se enkratno in neponovljivo zgodijo izključno na živih nastopih in niso nikoli utelešene na materialnem nosilcu ali partituri. Ker gre za glasbena izražanja, ki so enkratna in minljiva, pravimo, da gre za efemerna avtorska dela, ki nastajajo ipso facto med igranjem.
Na tem mestu se lahko upravičeno vprašamo, kakšna je pravzaprav uporabna vrednost varstva avtorskih del, ki prenehajo obstajati v trenutku, ko se zaključi njihova izvedba, saj je nevarnost nedovoljene uporabe improvizirane glasbe, ki ni kakorkoli fiksirana, bolj kot ne zanemarljiva. Določba na primer preprečuje, da bi brez soglasja avtorja nekdo transkribiral ali aranžiral izvajano improvizacijo in tak notni zapis prodajal v obliki partiture ali pa memoriziral določeno pasažo in jo v enaki obliki sam izvajal na svojih koncertih kot plagiat. Motivacija za takšno početje se zdi v obeh primerih tako z umetniškega kot ekonomskega vidika izredno majhna in gotovo ne predstavlja resne grožnje za pravice avtorja. Smisel morda najdemo tudi na simbolni ravni, saj je na ta način vsa glasba, ki se izvaja v živo, enako zaščitena, ne da bi prišlo do diskriminacije glede na glasbeni žanr.
V zvezi s tem ima jazz še nekaj dodatnih specifik. Prvič, določena mera imitacije mu je inherentna. Mladi glasbeniki se pogosto zgledujejo po jazz velikanih, tako da imitirajo njihov stil ali sound, za vajo do potankosti transkribirajo znane pasaže ter skušajo v vseh pogledih absorbirati igralske veščine velikih mojstrov. Pri tem gre za normalno fazo učnega procesa, po kateri naj bi si vsak od njih postopoma izoblikoval svoj individualen in razpoznaven slog. Tradicionalno jazzovska je poleg tega tudi določena mera »izposojanja fraz« (ang. phrase-borrowing), ko glasbenik iz različnih vzgibov znotraj svojega sola odigra določen del melodije, ki jo je pobral iz sola nekoga drugega. Strogo formalno bi to
najverjetneje šteli za plagiat, v realnem življenju pa gre za tako značilno in vsesplošno odobreno jazzovsko navado, da v praksi ne povzroča težav, in bi, za primerjavo, v ZDA skoraj gotovo spadala pod fair use.
Fiksiran zvočni zapis glasbenih improvizacij ostaja z vidika dejanske zaščite tudi pri nas edina res relevantna in avtorskopravno upoštevna oblika improviziranega glasbenega dela, saj kršitve po naravi stvari izhajajo kvečjemu iz nedovoljene uporabe fonograma, na katerem je takšna glasba posneta, ne pa tudi iz improviziranega dela per se. Ravno to je bil tudi vodilni argument za uzakonitev zahteve po fiksaciji na materialnem nosilcu v državah s sistemom copyright.
Kolektivno upravljanje
Male glasbene pravice
Ko glasbeniki izvajajo avtorska dela na koncertu, jih uporabljajo v netelesni obliki tako, da jih priobčujejo javnosti, zaradi česar so avtorji teh del upravičeni do ustreznega nadomestila. Različne materialne pravice, ki izvirajo iz osmih oblik netelesne uporabe, opredeljenih v 22. členu ZASP, imenujemo s skupnim in že ustaljenim izrazom male pravice, kar pa se nanaša
izključno na javno priobčitev glasbenih ali pisanih del. Poleg tega morajo to biti dela, ki so že objavljena in so neodrske narave.90 Razširjenost uporabe glasbenih del s strani številnih in razpršenih uporabnikov avtorjem v veliki meri otežuje učinkovito individualno upravljanje svojih pravic, zaradi česar je Zakon o kolektivnem upravljanju avtorskih in sorodnih pravic (v nadaljevanju: ZKUASP) v 9. členu zanje določil obvezno kolektivno upravljanje po kolektivni organizaciji.
Objava
Objava avtorskega dela pomeni, da je z dovoljenjem upravičenca postalo dostopno javnosti (3. člen ZASP), do česar pride bodisi z distribucijo ali reproduciranjem bodisi z njegovo prvo živo izvedbo. Vrhovno sodišče RS je v svoji sodbi izrecno odločilo, da prva izvedba glasbenega dela še ne pomeni, da je to v izvajalskem smislu že objavljeno, ampak šteje delo za objavljeno šele po tem, zaradi česar kolektivna organizacija v primeru krstnih izvedb skladb ni bila pristojna za uveljavljanje malih pravic. Pristojna kolektivna organizacija je torej upravičena do pobiranja nadomestila za javno priobčitev glasbenega dela le v primerih, ko je to predhodno že bilo objavljeno v smislu 3. člena ZASP.
Neodrska glasbena dela
Neodrska glasbena dela so tista dela, ki se javnosti priobčijo samostojno, brez vsebinske povezave z določenim scenskim dogajanjem, pri čemer ni bistveno, ali se glasba izvaja v živo ali se predvaja s fonograma. Odrska glasbena dela so, a contrario, vsa tista, ki so vezana na določeno dramaturško zgradbo in izvedbo (opere, mjuzikli, balet ipd.) in ne zajemajo avtomatično vseh del, ki se izvedejo na fizičnem odru. Prav ločnica med njima razmejuje male pravice na neodrskih delih, ki se upravljajo kolektivno, od velikih pravic na odrskih delih, ki se upravljajo individualno.
Združenje SAZAS in obvezno kolektivno upravljanje
Kolektivna organizacija, ki je v Sloveniji pristojna za pobiranje in razdeljevanje nadomestil za uporabo avtorske glasbe, je Združenje skladateljev in avtorjev za zaščito avtorske pravice Slovenije (krajše: Združenje SAZAS). Deluje na podlagi koncesije, ki ji jo je leta 1998 podelil Urad RS za intelektualno lastnino. Ima status društva, njegova edina in glavna dejavnost pa je kolektivno upravljanje avtorskih pravic na glasbenih delih. Nadomestila lahko v imenu avtorjev oz. imetnikov pravic pobira bodisi na podlagi pogodbe, tj. izrecnega pooblastila (prostovoljno kolektivno upravljanje) bodisi na podlagi zakona (obvezno kolektivno upravljanje). SAZAS je pristojen za kolektivno upravljanje šestih različnih primerov izkoriščanja glasbenih del, med katerimi obvezno kolektivno upravlja male glasbene pravice. To pomeni, da je potrebno Združenju SAZAS plačati nadomestilo v vseh primerih, ko so javnosti priobčena dela, ki so avtorskopravno varovana. Zaradi kogentne narave 9. člena ZKUASP imetnik nima nikakršnega vpliva na upravljanje svojih malih pravic, saj jih lahko SAZAS ne glede na njegove želje upravlja ex lege brez pooblastila, zakon pa mu hkrati izrecno onemogoča osebno upravljanje, dokler je to po zakonu preneseno na kolektivno organizacijo. Individualno upravljanje pravic, ki se sicer upravljajo obvezno kolektivno, izjemoma dopušča 10. člen ZKUASP, in sicer samo v primeru, da je glavni izvajalec na koncertu hkrati tudi imetnik vseh pravic na izvajanih delih oziroma na predvajanih fonogramih. Ta določba rešuje položaj izvajalcev, ki izvajajo oziroma predvajajo izključno lastna avtorska dela.
Togost slovenske ureditve je bila že večkrat kritizirana, saj obvezno kolektivno upravljanje izmed vseh oblik najbolj grobo posega v avtorsko pravico in avtorju onemogoča ponuditi delo pod takimi pogoji, kot si sam želi. Ker gre po mnenju slovenske sodne prakse za obliko zakonite licence, se avtor materialni pravici ne more niti odpovedati niti je ne more brezplačno prenesti na uporabnika. Kljub določenim odklonilnim sodbam Višjega sodišča v Ljubljani101 je Drobeževa mnenja, da iz ZKUASP jasno izhaja, da volja avtorja v primeru kolektivnega upravljanja ni upoštevna. Prav tako je vprašljivo, ali bi uzakonitev obveznega kolektivnega upravljanja za kar sedem različnih pravic prestalo zahtevo mednarodne zakonodaje po njihovi omejitvi zgolj v »posebnih primerih« (prvi pogoj t. i. tristopenjskega testa).
V času, ko so se že dodobra uveljavili alternativni modeli ponujanja del, med katerimi je najbolj znana najbrž licenca Creative Commons (CC), bi bilo smiselno ponovno razmisliti, ali obstoječi sistem vendarle prekomerno posega v pravice imetnikov. Predvsem v primerih nekomercialne produkcije, ki ne zasleduje v prvi vrsti profitnih interesov, bi t. i. opt-out model, ki omogoča avtorju, da svoja dela, če želi, izvzame iz kolektivnega upravljanja, zlahka preprečil položaje, v katerih je uporabnik obvezan plačati nadomestilo, kljub temu da mu je avtor pravico do uporabe dela podelil neodplačno. Večja prilagodljivost sistema bi v takšnih primerih veliko bolj spodbujala kreativnost in bi ne omejevala svobode ustvarjalcev, kjer to ni nujno potrebno.
Pobiranje nadomestil v primeru improviziranih koncertov
Od tega, kolikšen del koncerta je improviziran, je odvisno, ali se morajo male pravice na glasbenem delu upravljati obvezno kolektivno ali pa jih avtor lahko ureja tudi individualno.
V primeru, da je koncert v celoti improviziran, avtorska dela nastajajo sproti in njegovi izvajalci so hkrati tudi (so)avtorji vse glasbe, ki se izvaja. Združenje SAZAS v primeru takšnih koncertov ni pristojno za pobiranje avtorskega nadomestila za uporabo iz dveh razlogov. Prvič, improvizirana dela, ki se enkratno in neponovljivo izvedejo na določenem koncertu, po naravi stvari ne morejo šteti za že objavljena v smislu 3. člena ZASP, saj gre za njihovo prvo (in edino) priobčitev. Da so prve izvedbe skladb izvzete iz obveznega kolektivnega upravljanja je v prej omenjeni sodbi potrdilo tudi sodišče. Drugič, ker so izvajalci hkrati tudi edini avtorji vse izvajane glasbe, pri tem ne koristijo nobenih tujih avtorskih pravic, zaradi česar lahko že na podlagi izjeme iz 10. člena ZKUASP svoje pravice urejajo individualno z vsakim uporabnikom posebej (v tem primeru z organizatorjem koncerta).
Ker SAZAS že na podlagi neobjavljenosti improviziranih del ni upravičen do pobiranja kakršnega koli nadomestila, uporabnikom ni treba izpolnjevati obrazca za individualno upravljanje, kljub temu da se z avtorji v resnici vendarle dogovarjajo individualno. Dolžnost izpolnitve tega obrazca namreč nastopi le tedaj, ko bi SAZAS sicer imel podlago za pobiranje nadomestila, vendar se pravice po avtorjevi želji upravljajo individualno. Ker se torej male pravice na čistih improvizacijah vselej urejajo mimo kolektivne organizacije, se je potrebno o izplačilu ustreznega avtorskega nadomestila dogovoriti v posebni pogodbi med organizatorjem in avtorjem − izvajalcem.
Kljub določenim birokratskim razbremenitvam ostaja na strani uporabnikov tako zakonska obveznost prijave koncerta najmanj osem dni pred dogodkom (pri čemer je priporočljivo, da se že ob prijavi specificira njegova improvizatorska narava), kot tudi obveznost naknadnega poročanja o izvajanih delih v roku 15 dni od dogodka, s čimer organizator potrdi, da tudi v resnici ni prišlo do koriščenja tujih avtorskih pravic.
V primerih, ko je koncert le delno improviziran, pa je zgodba nekoliko drugačna. Ker glasbeniki s svojimi improvizacijami zgolj predelujejo obstoječa glasbena dela v nova, derivatna, pri tem koristijo avtorske pravice tujih imetnikov, ki se upravljajo obvezno kolektivno in je zato potrebno Združenju SAZAS plačati nadomestilo za njihovo uporabo.
Če si ponovno izposodim primer iz sveta jazza, bi to v praksi pomenilo, da glasbeniki, ki npr. solirajo čez znani standard »Epistrophy«, pri tem koristijo tujo materialno avtorsko pravico do uporabe dela v spremenjeni obliki, ki trenutno pripada potomcem zdaj že pokojnih soavtorjev skladbe, Theloniousa Monka in Kennyja Clarka.
Dolžnost plačila nadomestila izhaja iz dejstva, da ima avtor pravico tudi do nadaljnjega izkoriščanja svojega dela. Z izkoriščenjem derivatnega dela se namreč vedno izkoriščata obe deli, tudi originalno delo, ki je vanj vključeno. O uporabi tako zaščitenih del mora uporabnik (poleg prijave dogodka) tudi v tem primeru obvestiti kolektivno organizacijo in ji posredovati spored vseh del, ki so se izvedla na koncertu. Na podlagi tega bo kolektivna organizacija nato zaračunala ustrezno avtorsko nadomestilo in ga ob letnem obračunu izplačala avtorjem zaščitenih tem.
Poleg dolžnosti obveščanja in plačila nadomestila v razmerju do kolektivne organizacije, ki bremeni uporabnike avtorskih del, obstoji zakonska dolžnost tudi na strani ustvarjalcev; le-ti morajo namreč že pred posegom v tuje delo pridobiti soglasje avtorja oz. drugega imetnika pravic za predelavo njihovega dela. Ker le slednji odločajo, ali in kako se bo delo uporabljalo v spremenjeni obliki, lahko vsakršen poseg dovolijo, prepovejo ali si pridržijo pravico, da to storijo sami. Z golim plačilom nadomestila se torej ne pridobi avtomatično tudi sama pravica do predelave.
Možni so seveda primeri, ko je tema, čez katero glasbeniki improvizirajo, avtorsko delo njih samih. V takem primeru je možno individualno urejanje pravic po 10. členu ZKUASP, saj ne pride do koriščenja tujih del in s tem tujih avtorskih pravic. V primeru, da je za podlago uporabljen ljudski motiv, ki je po zakonu nevarovana stvaritev (9. člen ZASP), ali tema, na kateri so avtorske pravice že potekle, pa je potrebno o izvedenih delih prav tako obvestiti kolektivno organizacijo v roku 15 dni po dogodku, ki po ugotovitvi, da so dela varstva prosta, nadomestila praviloma ne bo obračunala.
Kolektivno upravljanje v praksi
Po pogovorih z različnimi organizatorji koncertov je moč ugotoviti, da se v praksi zadeve odvijajo nekoliko drugače in da je zmeda tako glede razumevanja avtorskopravnih konceptov kot urejanja birokracije relativno velika.
Ključen problem urejanja pravic mimo kolektivne organizacije je v prvi vrsti ta, da največkrat sploh ne pride do dejanskega izplačila avtorskega honorarja; v primerih, ko so avtorji hkrati tudi izvajalci, so namreč upravičeni tako do avtorskega kot tudi do izvajalskega honorarja na podlagi podjemne pogodbe o izvedbi nastopa. Zdi se, da v praksi pogosto obvelja neke vrste tihi dogovor, da je avtorski honorar že vključen v izvajalskem, ali pa se o izplačilu avtorskega honorarja udeleženi sploh ne pogovarjajo. Z enotnim honorarjem, ki po višini pokriva zgolj plačilo za opravljeni podjem, se glasbeniki de facto odpovejo dodatnemo nadomestilu iz naslova avtorskih pravic, do katerega bi bili ravno tako upravičeni. Slednje najverjetneje odraža zelo omejene finančne zmožnosti številnih koncertnih prizorišč, ki glasbenikom težko ponudijo višje plačilo od dogovorjenega. Glasbeniki se hkrati zavedajo, da bi se, če bi povrh zahtevali tudi dolgovano avtorsko nadomestilo, finančne težave organizatorjev še dodatno zaostrile, kar bi privedlo do oteženega financiranja bodočih koncertov ali celo zaprtja koncertnih prizorišč, kar pa gotovo ni v nikogaršnjem interesu. Ravno improvizirane godbe so namreč del relativno marginalne glasbene scene, ki pogosto razpolaga s skromnimi finančnimi sredstvi.
Zgolj črka na papirju pa velikokrat ostane tudi zahteva po predhodnem dovoljenju za predelavo tujih avtorskih del. Težko si je zamisliti, da bi npr. vsak jazz band vselej pridobival dovoljenja od vseh imetnikov pravic na standardih, ki jih bo izvajal tekom določenega jam sessiona. Prav tako si lahko predstavljamo, da te dolžnosti ne upošteva niti marsikateri drug pripadnik glasbene scene, ki si med svojimi avtorskimi skladbami tu pa tam zaželi zaigrati kakšen tuj hit. Poleg tega ne gre spregledati dejstva, da predelave, ki so izvedene »korektno« in ne kršijo avtorjevih moralnih pravic, marsikoga ne motijo oz. so avtorju lahko celo v čast. V poplavi t. i. coverjev oz. priredb znanih skladb je odkrivanje vseh morebitnih kršiteljev tako ali tako praktično nemogoče.
